论国际货运代理人与国际多式联运经营人的法律地位及身份识别(中)/刘乔发法官专栏/第015期

 新闻动态               |    2018-09-03 07:21

征稿启事

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编者按

本文原载于《海事司法论坛》2007年第4期,本次推送由 CMCLR 执行编辑,武汉大学国际问题研究院2016级国际法硕士曾凤伟编辑与审校。

论国际货运代理人与国际多式联运经营人的法律地位及身份识别(中)

刘乔发

【内容摘要】可以担任国际货物多式联运经营人的主体并不限于传统意义上的承运人,所以原来主要以代理人身份开展业务的货运代理人,也经常以本人身份作为国际货物多式联运经营人出现在多式联运中。但因为其以代理人和经营人身份参与多式联运时,业务范围有重合交叉,导致实务中客户经常被货运代理人身份所困扰。本文对货运代理人和国际货物多式联运经营人的的概念和法律地位的分析,对多式联运经营人和货运代理人的身份识别提出了五个判断标准:是否与发货人订立国际多式联运合同;是否以自己名义签发多式联运单证;是否在多式联运合同中表明其将负责完成全程运输并对运输全程中发生的货物灭失或损害以及延迟交货承担直接责任;货运代理人的收费:如果货运代理人只要求包括运费及其他所有费用在内的一个金额,那么他很可能担任的是国际多式联运经营人;如果货运代理人除要求运费和其他杂费外,还要求以前述费用的一个百分比或额外金额作为其佣金,那么货运代理人此时很可能是代理人;货运代理人与货主等有关各方在以往交易中的关系。

【关键词】多式联运经营人 货运代理人 法律地位 身份识别

正文

二、货运代理人在多式联运经营中的法律地位

货运代理人成为多式联运经营人的可能性及其法律地位在不同的规则中是不同的。在1975年《国际商会规则》和1980年《多式联运公约》项下,多式联运经营人被界定为是多式联运或至少是其中一部分运输的实际提供者,或者也可以仅仅是由他人提供的全部或部分运输的承办人,即组织或完成部分运输或全部运输(procure the performance of parts of or the whole multimodal transport)的人。因此,依1975年《国际商会规则》和1980年《多式联运公约》,货运代理人不管是全部多式联运或至少是其中一部分运输的提供者,还是仅仅是由他人提供的全部或部分运输的承办人,只要其以本人身份与货主订立多式联运合同即可成为多式联运经营人。然而根据1992贸发会议和国际商会规则,多式联运经营人除必须以本人身份订立多式联运合同并负履行合同责任外,还必须具有承运人身份,即实际完成或负责完成(actually performs or undertakes to perform)此项运输或部分运输的人的身份,这样就把负责组织或实现全部多式联运(undertake to procure the whole multimodal transport)的人排除在多式联运经营人的范畴之外,即货运代理人欲成为多式联运经营人就必须满足“实际完成或负责完成此项运输或部分运输”这一要求,否则在1992年规则项下货运代理人无法以多式联运经营人的身份提供服务和享有权益。

大陆法系国家一般均是以单式运输公约或国内立法来确定作为多式联运经营人的货运代理人的法律地位,有学者认为这是对公约或国内立法的不适当解释,同时也是不切合实际的 。因为确定作为多式联运经营人的货运代理人的法律地位,不仅是为了解决在发生货物灭失、损害或迟延交付情况下的责任承担和赔偿问题,还为了确定在整个运输过程中履行合同、照管货物等方面的责任问题。而规定单一运输方式的不同国际公约和国内立法之间的差别悬殊,这样根据组成多式联运的不同运输模式,适用相应的单一运输方式国家公约或国内立法来确定作为多式联运经营人的货运代理人的法律地位,势必违背其只适用于单一运输方式合同这一基本立法精神,亦造成在同一多式联运合同履行中,货运代理人的法律地位随运输合同的履行、运输模式的变化而相应变化。对于货运代理人承担的运输责任类型,各大陆法系国家也并不一致。如法国等一些大陆法系国家,货运代理人除了对货运代理行为负责外,还应对运输合同的适当履行负责,实际上被视为承运人。对于因实际履行运输义务而产生的责任,法国法允许托运人对承运人或货运代理人起诉。而在其他一些大陆法系国家,例如德国,货运代理人的地位有很大不同,除非他自己履行运输合同,否则,货运代理人并不对运输合同的履行承担责任 。

在普通法中,作为多式联运经营人的货运代理人的法律地位取决于其被视为公共承运人还是私承运人而有所不同。公共承运人和私人承运人是英美普通法中的概念。依普通法的规定,不论陆上、湖泊、河川还是海上运输,承运人大致上可以分为“公共承运人(Common Carrier)”和“私人承运人(Private Carrier)”。所谓公共承运人是指对于公众表示,承运不特定人委托的货物,或受不特定人委托运输货物的人。不论任何人托运货物,或任何旅客搭乘,公共承运人都有运输的义务。相反,私人承运人是指承运特定人的货物,或受特定人委托运输货物的人。承运人有权选择其提供运输服务的对象 。公共承运人有义务接受任何托运人托运的货物并对货物的损失负责,仅有少数例外可以免责。正如人们所说,公共承运人是货物的保险人。与公共承运人相对的私人承运人只对特定客户提供服务,而且最多只因其过失而对客户承担责任。

英国法中公共承运人对运输过程中所发生的所有货物的灭失或损害承担严格责任,即无过错责任,除非其能证明灭失或损害是由下列四个公共承运人免责事由所致,即:天灾、公敌、货物固有缺陷、发货人或收货人的过错或欺诈。同样的规则亦存在于美国,只不过美国法以保险人责任表述之 。而私承运人通常就未能用合理注意和技术履行合同负责,当货物发生灭失或损害时,私承运人承担推定过失责任,除非其能证明己对货物进行合理的照管,或者不合理的照管并不是导致灭失或损害的原因,即私承运人只对其疏忽或故意行为所致的灭失、损害或迟延负责 。

在实践中,普通法法院倾向于将货运代理人作为公共承运人而使其承担严格责任。然而笔者认为,这种处理方法并不妥当,因为公共承运人是准备为所有和各种各样的人有偿运送货物,其必须不偏不倚为所有人运送货物,而私承运人并不允诺为任何向其提出运输货物要求的人运送货物,也就是说,其有权选择只为某些人运送货物。因此,如果对货运代理人在其可以拒绝发送某些货物时还课予其公共承运人的责任显然是困难的 。同时,由于货运代理人并不获得对货物的实际占有,其只有有限手段确保货物在实际运输过程中得到适当照管,这时仍课予其严格责任未免过于苛刻,所以将作为多式联运经营人的货运代理人视为私承运人,承担推定过失原则应是一种更为公平的处理方法。

根据我国《国际货物运输代理业管理规定》及其《实施细则》、《民法通则》、《合同法》的规定,国际货运代理人在我国多式联运经营中具有下列法律地位:

1

以委托人的名义开展代理业务。

即我国民法界的通说“代理是代理人以被代理人的名义,在代理权限内与第三人为法律行为,而这种行为的法律后果直接由被代理人承担” 。在国际货运代理实务中,表现为国际货运代理人公开表明自己代表委托方工作,并同时公开说明委托人的名称。这符合我国《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任”的规定,此时的货运代理人的法律地位是委托人的代理人,即传统意义上的货代,其主要义务是接受托运人指示就有关货物的运输及相关环节提供服务,合理谨慎的代理托运人安排运输、选择承运人,只要在委托人授权范围内的一切作为和不作为,均由委托人承担法律责任任。此时货主与货代的关系受民法和合同法有关代理、委托制度的调整,是单纯的代理人与被代理人、委托人与被委托人的法律关系。

2

货运代理人作为居间人的法律地位

《合同法》第424条—第427条规定,居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。根据上述规定,如果货运代理人仅提供与订立运输有关的信息、机会等,促成国际多式联运承运人与发货人订立多式联运合同,从中收取一定费用,而货运代理人本身不与任何一方订立代理合同或运输合同。此种情况下的货运代理人处于居间人的法律地位,享有请求报酬权,并依法承担诚信义务,不得提供虚假情况或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。

3

以自己名义开展代理业务

由于在开展代理业务过程中存在披露与不披露代理关系的情况,其法律地位又分为两种情况:

(1)批露其作为代理人的法律地位。即货运代理人不公开委托人的身份,以自己名义与他人订立合同,但在合同中声明自己是代理人。根据1995年《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》精神及国际流行作法,应当肯定其作为代理人的法律地位,并承担相应责任。这实际上是大陆法系中直接代理的一种形式,也即英美法系所谓的隐名代理(Agent for an unnamed principal),这种形式在货运代理实务中,比较多见 。我国在1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》在委托合同一章内容中增加了隐名代理的制度。《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。该条借鉴了英美法中的隐名代理制度,建立了我国的隐名代理制度。在英美法系中,英国法和美国法对隐名代理制度的规定并不完全相同。在美国法中,《美国代理法重述》提出:除非代理人与第三人另有约定,代理人对其所订合同承担个人责任,即使是披露了本人身份之后也是如此。在英国法中,在隐名代理的情况下,代理人所订合同对隐名本人发生拘束力,而代理人不承担个人责任 。根据判例规则,代理人为隐名本人代订合同时只要向对方说明本人的存在,并且在合同中指明所订合同为代理订约时,就发生上述代理效力。如果此类代理人在代订合同时,没有在合同中指明其代理身份,或者仅以描述性语言暗示其为代理人,该代订合同应对合同承担个人责任。此外,在代理人以自己名义订立合同的情况下,即使他能够证明对方当事人知道他实际上以代理资格代订合同,他必须对该合同承担责任 。

通过上述对隐名代理的分析,当国际货运代理人以自己身份从事代理活动时符合隐名代理的法律特征:

1>国际货运代理人与隐名代理人都是以自己的名义与第三人订立合同;

2>国际货运代理人与隐名代理人在与第三人订立合同时都应知道受托人和委托人之间的代理关系的存在;

综上所述,国际货运代理人在以自己名义开展代理业务时,批露其作为代理人的情况下,只要货运代理人在货主的授权范围内与承运人订立运输合同,并且其在订立合同时向承运人披露了他与该货主间的代理关系,则该运输合同就可以直接约束货主与承运人 此时,货运代理人仍是委托人的代理人,仅有谨慎处理的义务。

(2)不批露其作为代理人的法律地位。这种代理即这种情况即英美法系中的不披露代理关系的代理和普通法系中的间接代理 。大陆法系认为,间接代理情况下,代理人与第三方订立的合同,当事人是代理人与第三方,而不是委托人和第三方,委托人不能仅凭该合同直接向第三方主张权利,只有当代理人把他从这个合同中所取得的权利义务转让给委托人后,委托人才能对第三方主张权利,并最终承担间接代理的行为后果。英美法系认为,未经披露的委托人无须经过国际多式联运经营人的权利转让就可直接向发货人主张权利,这便是委托人的介入权。而发货人一经发现未经披露的委托人,也可直接向其主张权利。这即是第三人的选择权。

根据1995年《管理规定》第二条规定:“本规定所称国际货物运输代理业,是指接受进出口货物收货人、发货人的委托,以委托人的名义或者以自己的名义,为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。”可以得出这样的结论,我国1995年《管理规定》允许货运代理人以自己的名义为委托人服务,即肯定了间接代理。但就货运代理人充当该种间接代理而言,货运代理人对委托人和第三方是否承担责任,承担的责任范围以及委托人是否享有介入权,《管理规定》都没有明确的规定 。根据《合同法》第403条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”的规定,委托人享有介入权,第三人也享有选择权 。如果货运代理人因第三人(即承运人)的原因,使得合同不能按约履行,货运代理人可向委托人披露该承运人,则委托人可以直接行使货代对承运人的权利。如果货运代理人因委托人的原因对第三人不履行义务,在该种情形下货运代理人承担着极大的风险。一方面,如果没有向第三人披露委托人,货运代理人对第三人应承担合同的直接责任。当然,代理人可以按照委托代理协议向委托人追究责任,但若委托人信誉不佳或破产,会使代理人蒙受极大的损失。另一方面,即使货运代理人已向第三人披露了委托人,根据《合同法》第403条的规定,第三人也可以选择货运代理人作为承担赔偿责任的主体。

货运代理人与货主直接订立运输合同的法律地位

即货运代理人与货主订立货物运输合同后,以自己的多种运输工具完成多式运输任务。在这种情况下,货运代理人的身份就是国际货物运输多式联运经营人。或者货运代理人自身不拥有或经营运输工具,他必须通过实际承运人才能履行货物运输合同。在这种情况下,货运代理人的身份就是契约承运人,与他订立分合同的人是实际承运人。

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作者简介

刘乔发,男,1962年10月生,侗族,在职研究生学历,1989年起先后任贵州省原铜仁市人民法院云场坪法庭、市中法庭、民事审判庭副庭长。1997年调贵州省原铜仁地区中级人民法院办公室工作,任副主任。2000年7月,调北海海事法院工作,先后任研究室副主任、海商庭庭长、审管办主任、纪检组长,现任副院长,四级高级法官。在从事审判工作之余,长期坚持理论联系实际开展民商事法律问题研究,共撰写了100余万字的法学理论文章,其中在法制日报、人民法院报、人民司法、现代法学等二十余种省级以上法学报刊发表论文70余篇60余万字,在全国法院和广西法院各种学术论文讨论上被评为特等奖、一等奖、二等奖等奖项20余篇18万余字。

海事商事法律报告 CMCLR

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